Newsletter 29-09-2016
O swap puramente especulativo
Áreas de Prática Arbitragem e Mediação

Na?o e? ja? o tema media?tico do momento. Sabemos, pore?m, que a agenda dos jornais na?o e? o tempo dos Tribunais, pelo que nos propomos fazer um ponto de situac?a?o do estado da arte da jurisprude?ncia do Supremo Tribunal de Justic?a sobre a (in)validade dos contratos de permuta de taxas de juros com escopo meramente especulativo.

O contrato de swap e?, a? partida, um contrato va?lido e reconhecido (ainda que na?o regulamentado) pelo ordenamento juri?dico portugue?s e comunita?rio, o que na?o invalida que, como qualquer nego?cio juri?dico, possa, no caso concreto, enfermar de invalidades.

Para enquadrar o objecto deste artigo partimos da definic?a?o, sinte?tica, do que seja o contrato de swap adoptada pela Relac?a?o do Porto: «o swap de taxa de juros e? um contrato aleato?rio, no qual a finalidade do cliente e? cobrir o risco de flutuac?a?o das taxas de juro e a finalidade do Banco e? especulativa» (Ac. de 15/09/2015, proc. 29/14.1TVPRT.P1).

Nessa medida, o contrato de swap puramente especulativo sera? aquele em que, em desvio a esse enunciado, o cliente na?o quis verdadeiramente cobrir qualquer risco, mas antes cria?-lo, utilizando o contrato para “jogar” com as taxas de juros de refere?ncia, geralmente a Euribor, aplicando-as a um montante hipote?tico a fim de procurar ganhos consoante a sua evoluc?a?o.
A questa?o juri?dica subsume-se a saber se os contratos de swap desta natureza, que te?m por u?nico propo?sito a pura e dura especulac?a?o sobre a taxa de juro, sa?o aceites pelo ordenamento juri?dico nacional.

A resposta, como se antedisse, chega dissonante do STJ.

No Aresto mais recente (3/05/2016) sobre esta tema?tica (proc. 27/14.5TVPRT.P1.S1) o STJ concluiu que o swap «na?o enferma de qualquer nulidade, ele e? em si mesmo va?lido ainda que o montante nocional inscrito no contrato (...) na?o tenha qualquer corresponde?ncia a quaisquer financiamentos ou obrigac?o?es que a Autora tivesse perante o Banco Re?u ou perante outras entidades».

Esta decisa?o, que vem na esteira do aco?rda?o tirado no processo 309/11.8TVLSB.L1.S1 (de 11/02/2015), assenta nas premissas de que a autonomia do contrato de permuta e? absoluta e de que nada ha? de censura?vel na especulac?a?o.
Divergentemente, no Aco?rda?o tirado no proc. 531/11.7TVLSB.L1.S1, de 29/01/2015, o STJ havia considerado nulo o contrato de swap meramente especulativo, mormente por violac?a?o da ordem pu?blica.

A tese e? a de que especulac?a?o potenciada por contratos com as caracteri?sticas assinaladas na?o tem virtualidade econo?mica, antes pelo contra?rio e? tida como ili?cita por ofender princi?pios que sa?o imanentes ao ordenamento juri?dico e que formam as traves mestras em que se alicerc?a a ordem econo?mica e social, nomeadamente do que emana do artigo 99.o da Constituic?a?o.

E? verdade que este u?ltimo Aresto conta com um voto de vencido do Conselheiro Joa?o Bernardo. Todavia, tambe?m a Decisa?o proferida no proc. 876/12.9TVLSB.L1.S1 (de 26/01/2016 e ainda na?o transitada) regista um voto de vencida da Conselheira Clara Sottomayor, que, tomando posic?a?o, aplaudimos com veeme?ncia e aqui deixamos parcialmente citado: «O Direito Privado tende a evoluir no sentido de uma crescente eticizac?a?o, fazendo apelo a? responsabilidade social das empresas e a uma revalorizac?a?o dos conceitos de ordem pu?blica e bons costumes enquanto e?tica nos nego?cios, o que alarga necessariamente as causas de nulidade por violac?a?o dos artigos 280.o, n.o 2 e 281.o do Co?digo Civil. A crise global e a identificac?a?o das suas causas no comportamento humano e em questo?es e?ticas (o culto do dinheiro e a desumanizac?a?o inerente) conduzem a um controlo judicial do conteu?do dos contratos atrave?s da invalidade negocial (...)».

Da nossa parte, que enquanto mandata?rios de clientes banca?rios, fomos intervenientes em todos os citados processos, estamos convictos de que (a possibilidade) de tal controlo ainda na?o se esgotou e sera?, certamente, revisitado em breve pelo Supremo Tribunal de Justic?a.


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