Newsletter 31-10-2016
O swap puramente especulativo
Áreas de Prática Arbitragem e Mediação

Não é já o tema mediático do momento. Sabemos, porém, que a agenda dos jornais não é o tempo dos Tribunais, pelo que nos propomos fazer um ponto de situação do estado da arte da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça sobre a (in)validade dos contratos de permuta de taxas de juros com escopo meramente especulativo.

O contrato de swap é, à partida, um contrato válido e reconhecido (ainda que não regulamentado) pelo ordenamento jurídico português e comunitário, o que não invalida que, como qualquer negócio jurídico, possa, no caso concreto, enfermar de invalidades.

Para enquadrar o objecto deste artigo partimos da definição, sintética, do que seja o contrato de swap adoptada pela Relação do Porto: «o swap de taxa de juros é um contrato aleatório, no qual a finalidade do cliente é cobrir o risco de flutuação das taxas de juro e a finalidade do Banco é especulativa» (Ac. de 15/09/2015, proc. 29/14.1TVPRT.P1).

Nessa medida, o contrato de swap puramente especulativo será aquele em que, em desvio a esse enunciado, o cliente não quis verdadeiramente cobrir qualquer risco, mas antes criá-lo, utilizando o contrato para “jogar” com as taxas de juros de referência, geralmente a Euribor, aplicando-as a um montante hipotético a fim de procurar ganhos consoante a sua evolução.

A questão jurídica subsume-se a saber se os contratos de swap desta natureza, que têm por único propósito a pura e dura especulação sobre a taxa de juro, são aceites pelo ordenamento jurídico nacional.

A resposta, como se antedisse, chega dissonante do STJ.

No Aresto mais recente (3/05/2016) sobre esta temática (proc. 27/14.5TVPRT.P1.S1) o STJ concluiu que o swap «não enferma de qualquer nulidade, ele é em si mesmo válido ainda que o montante nocional inscrito no contrato (...) não tenha qualquer correspondência a quaisquer financiamentos ou obrigações que a Autora tivesse perante o Banco Réu ou perante outras entidades».

Esta decisão, que vem na esteira do acórdão tirado no processo 309/11.8TVLSB.L1.S1 (de 11/02/2015), assenta nas premissas de que a autonomia do contrato de permuta é absoluta e de que nada há de censurável na especulação.

Divergentemente, no Acórdão tirado no proc. 531/11.7TVLSB.L1.S1, de 29/01/2015, o STJ havia considerado nulo o contrato de swap meramente especulativo, mormente por violação da ordem pública.

A tese é a de que especulação potenciada por contratos com as características assinaladas não tem virtualidade económica, antes pelo contrário é tida como ilícita por ofender princípios que são imanentes ao ordenamento jurídico e que formam as traves mestras em que se alicerça a ordem económica e social, nomeadamente do que emana do artigo 99.o da Constituição.

É verdade que este último Aresto conta com um voto de vencido do Conselheiro João Bernardo. Todavia, também a Decisão proferida no proc. 876/12.9TVLSB.L1.S1 (de 26/01/2016 e ainda não transitada) regista um voto de vencida da Conselheira Clara Sottomayor, que, tomando posição, aplaudimos com veemência e aqui deixamos parcialmente citado: «O Direito Privado tende a evoluir no sentido de uma crescente eticização, fazendo apelo à responsabilidade social das empresas e a uma revalorização dos conceitos de ordem pública e bons costumes enquanto ética nos negócios, o que alarga necessariamente as causas de nulidade por violação dos artigos 280.o, n.o 2 e 281.o do Código Civil. A crise global e a identificação das suas causas no comportamento humano e em questões éticas (o culto do dinheiro e a desumanização inerente) conduzem a um controlo judicial do conteúdo dos contratos através da invalidade negocial (...)».

Da nossa parte, que enquanto mandatários de clientes bancários, fomos intervenientes em todos os citados processos, estamos convictos de que (a possibilidade) de tal controlo ainda não se esgotou e será, certamente, revisitado em breve pelo Supremo Tribunal de Justiça.


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